O Instituto da Defesa da Concorrência vem recebendo atenção cada vez maior pelo mundo afora, tanto em razão do grande poder atual das empresas modernas, quanto em função da necessidade de diminuição do Estado que, paradoxalmente, em seu movimento rumo ao neoliberalismo, pretende ter todos os seus auspícios, sem quaisquer de seus resquícios. Não poderia ser diferente no Brasil, onde existe um implemento do interesse na defesa da concorrência, enquanto oferecedora de mercados equilibrados e saudáveis, de comum interesse a consumidores e empresas, ou seja, do próprio Estado, em seu papel institucional e constitucional de defesa da livre concorrência. Uma abordagem correta da concorrência, em sua origem, evita os mais graves problemas difusos e coletivos das relações de consumo, possuindo óbvia repercussão nos contratos firmados e capacidades das partes.

Em razão da crescente necessidade de atualização, encontra-se na Casa Civil um anteprojeto de lei que modifica substancialmente a atual legislação concorrencial brasileira, que é a Lei 8884/94. Segundo o Governo, elaborador da minuta, pretende-se dar maior eficácia ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), diminuindo seus prazos, concentrando-se em condutas empresariais e facilitando a fiscalização e punição de cartéis. Ao mesmo tempo, pretende o Governo apaziguar a opinião pública, especialmente de alguns setores nacionais desgostosos com o Sistema, que insistentemente reclamam de sua demora, de sua incongruência e da ausência de sua independência, principalmente a política.

Não sem razão, urge a necessidade de mudanças, para que casos tão variados não venham a retirar a credibilidade do SBDC. Da atualmente mais famosa pendenga privada no CADE, o caso Nestlé/Garoto, à mais custosa e difamada concorrência pública brasileira (a do lixo em São Paulo), tem sido o SBDC severamente combatido, tanto por congressistas, quanto pela sociedade e até pela próprias empresas e profissionais atuantes nas hostes da concorrência.

O anteprojeto do Governo chega, portanto, em boa hora, enquanto ainda é possível que se preserve o avanço já conquistado.

Embora o projeto possa trazer grandes avanços, deve a sociedade e os setores produtivos nacionais atentar para alguns demônios que tramitam juntamente com as boas intenções do Governo. Vejamos:

Primeiro – A ausência de verba para fazer

A dotação atual de recursos para o CADE/SDE/MJ é ridícula, o que sempre prejudicou a eficiência do Sistema, que por não possuir recursos, não tem quadros e jamais poderia ser, portanto, eficiente. Quem garantirá, portanto, os recursos para um novo sistema, já que historicamente os fatos demonstram um contínuo descaso orçamentário? Não é demais lembrar que a lei atual, a 8.884, previa já no ano de 1994, o envio ao Congresso de projeto de lei que regulamentasse o quadro de pessoal da autarquia CADE num prazo de 60 dias, sendo que passados mais de 10 anos da promulgação da lei, nada ocorreu.

A nova economia institucional (NEI) há muito já vem alertando para a necessidade de instituições sólidas e bem organizadas, para que os interesses por ela perseguidos possam ser de fato alcançados. Por óbvio, uma instituição, sem contar sequer com um quadro de pessoal definido, não está em condições de exercer o seu papel.

Segundo – As disposições fazendárias ocultas no bojo do anteprojeto

Ao mesmo tempo em que pretende o Governo coibir a prática de cartéis, deixa à SEAE/MF a exclusividade da análise de estruturas em setores regulados, o que significa deixar ao Ministério da Fazenda o arbítrio legal do destino dos mercados, em áreas supostamente nevrálgicas à “integralidade econômica nacional”, que são exatamente as que o Governo possui a maioria de seus interesses, especialmente os tributários. Exemplifique-se: para assegurar o implemento e a garantia de arrecadação, deverão restar incentivados os grandes consórcios monopolistas que, sócios ou associados do Governo, terminam por conseguir condições e vantagens muito superiores às das empresas comuns nacionais e à capacidade dos consumidores de produtos e serviços (vide a telefonia fixa e suas assinaturas básicas e as estradas e seus pedágios).

Neste passo, as licitações públicas, as concorrências e até as novas PPPs ficarão blindadas à análise do CADE, sob a sumária prerrogativa de serem objeto de políticas públicas.

Ou seja, gasolina, gás, estradas, transportes, eletricidade, lixo, telefonia, comunicações, água e todos os tipos de obras públicas, ao invés de serem premiadas pela excelência de gestão, transparência contratual e eficiência no trato da coisa pública, receberão um “selo antipovo”, consistente na blindagem de seus contratos e na garantia e aval governamental de seu cumprimento, desde que paguem seus gordos impostos ou sejam objeto de qualquer outro interesse governamental pouco claro.

Aliás, não poderá jamais ser esquecido que o Ministério da Fazenda foi um dos grandes responsáveis pela MP 232, onde se pode medir a coerência e transparência das políticas públicas do atual governo, encabrestado por sua contumaz ineficiência de gestão e desmentidor até do que disse, escreveu e assinou por 25 anos.

É fundamental que o instituto da livre concorrência, constitucionalmente protegido, seja respeitado e incessantemente buscado pelas políticas públicas, não havendo qualquer razão para blindar relações jurídicas, somente por serem oriundas de “vontade governamental”, de pura conotação política e arrecadatória, totalmente destoante da agenda da população eleitora, despida de legalidade e comprovação empírica. Não há qualquer razão, portanto, para que se crie um círculo de imunidades aos "amigos do rei", associados de suas derramas. O mercado brasileiro sem dúvida ficaria grato com a diminuição de monopólios e oligopólios legais, que já prejudicaram demais as empresas e consumidores nacionais.

Terceiro – As disposições políticas que poderão continuar contaminando a defesa da concorrência no Brasil

Além do já exposto, a minuta da reforma preserva o mesmo gargalo que hoje existe no sistema. Caberá ao futuro Diretor Geral do CADE um poder quase divino de receber demandas e dentre elas escolher a que lhe interessa ou não. Burocraticamente, a minuta também prevê diversos ritos processuais – a serem escolhidos pelo Diretor(!) – quando deveria trocar todos por um só, o do processo administrativo comum, sem fórmulas complicadas e, ao mesmo tempo, obediente a prazos, acompanhados do direito de defesa, da transparência e da necessária coerência e fundamentação legal. Tudo o que não existe dentro da gaveta do político.

Também existe no anteprojeto um excesso de zelo quanto à confidencialidade das informações processuais, o que continua retirando a transparência de negócios que deveriam ter sua lisura avaliada pelo próprio mercado e seus investidores, assim como ocorre nos países mais evoluídos.

É importante que regras claras, que privilegiem os princípios da impessoalidade e da publicidade (hoje transparência), sejam de fato aplicadas aos procedimentos administrativos do novo CADE e que toda demanda da cidadania mereça ao menos uma resposta fundamentada e tempestiva do Sistema, sem discriminações ou filtros, regra esta básica do Estado Democrático de Direito.

Para fazer frente ao nebuloso, polêmico e concentrado sistema bancário nacional, o anteprojeto nada acrescenta, talvez em razão de existir um outro projeto independente que divide entre o Banco Central e o CADE as competências para a análise na aprovação das “estruturas” bancárias. Politicamente, portanto, deverão continuar “blindadas” as “condutas” dos bancos, apesar de tanto custarem à nação e de terem propiciado alguns dos mais recentes e bilionários escândalos brasileiros.

Não existe também no anteprojeto qualquer mecanismo que garanta a efetividade e eficácia do que prevê nossa Constituição Federal, em seu esquecido art. 49, incisos V e X, que tratam da fiscalização e controle dos atos do Poder Executivo pelo Congresso Nacional, perdendo-se uma grande oportunidade para a colocação de freios ao Governo na área do direito da concorrência.

Quarto – O papel fundamental do Ministério Público na defesa da concorrência brasileira, que ninguém ousa implementar

Embora não exista no anteprojeto qualquer modificação prevista no tocante à atuação do Ministério Público Federal, esta é imprescindível, para que não se diminua o parquet a mero ouvinte ou acostume-se este a ser coadjuvante da agenda de governo, completamente distinta da população e incompatível com sua função de custos legis. Deveriam ser acrescentados ao anteprojeto, portanto, definições mais claras do papel e funções do MPF junto ao CADE, para que lá não perca, a sociedade e a legalidade, a sua mais pura e isenta representação.

Para que realmente exista defesa da concorrência no Brasil é incontornável que tal valor seja finalmente entendido e materialmente defendido, com total independência pelo parquet, em seu caráter social difuso e coletivo originário, o que o coloca no vértice de todas questões concorrenciais brasileiras e não apenas nas que parecerem compatíveis com as políticas públicas, que nem sempre são legais. Não deveria poder o MPF, também, abdicar de suas funções por menoridades processuais, que terminam por aniquilar o direito material, a legalidade e os direitos da sociedade, ainda mais na esfera do direito da concorrência, onde as “lides”, como construídas no Processo Civil brasileiro, são absolutamente ineficazes para enfrentar a poliedria de estratégias e cenários empresarias, que logística e atuarialmente as controlam.

Um exemplo da necessidade de reforma da Lei 8884/94 e da correção de distorções, para que não se repitam ou se sedimentem

Um claro exemplo da necessidade corrente de reforma do SBDC reside num caso prático já mencionado, que em seu poliédrico absurdo, merece didática transcrição: a recente “concorrência do lixo em São Paulo” e a análise de seus elementos pelo SBDC (CADE/SDE/DPDE).

Apesar de massivas evidências de ilegalidades apontadas pelo MPE/SP, GAERCO/Ribeirão Preto, PFN, MPF/DF/CADE, OAB/SP, TCM/SP e até pela própria Prefeitura de São Paulo, constantes de pelo menos 5 ações populares, 2 ações civis públicas, 1 execução de sentença condenatória de improbidade administrativa, 1 parecer e meia dúzia de representações ao TCM/SP, à SDE/MJ e ao CADE, tudo constante de milhares de páginas de investigação promovida pelas autoridades e fartamente noticiada por centenas de matérias jornalísticas, até este momento, o SBDC, o responsável de ofício pela defesa da concorrência no Brasil, passado quase 1 ano da primeira denúncia/representação, nem ao menos abriu um processo administrativo, ou até mesmo uma averiguação preliminar, para realizar a sua função administrativa. Ao contrário, continuam dizendo às autoridades “NÃO HAVER INDÍCIOS”, e por assim dizer, sumariamente entendem que devam suas evasivas bastar à sociedade.

Ressalte-se que o exemplo ora adotado é emblemático de sérias idiossincrasias atualíssimas do SBDC, já que reúne, ao mesmo tempo, aspectos negativos de “estruturas” e “condutas”, cujos vícios, apesar de terem sido regiamente apontados e combatidos, ainda repousam em alguma gaveta. O paradigma escolhido também reúne um “suposto” interesse do Estado, (que pode se dar até num mercado específico como o do lixo), que termina por “blindar” suas políticas públicas monopolistas, fundamentadas apenas pela extrapolação arbitrária da discricionariedade estatal, que termina por carecer de qualquer base legal ou demonstração empírica, o que concomitantemente prejudica sobremaneira as empresas, que não podem nem ao menos se candidatar, por décadas, a dividir de maneira competitiva, os serviços e lucros do mercado de lixo em São Paulo. E para coroar o exemplo, na ponta final estão os consumidores e administrados da cidade de São Paulo, que receberam como "prêmio extra" uma nova taxa a pagar para fazer frente a um negócio concorrencialmente lamentável – tudo para privilegiar grandes consórcios com prazos, preços e extensão geográfica incompatíveis com qualquer princípio concorrencial, mas, repita-se, de suposto interesse “público”. Resta apenas saber de quem.

Paradoxalmente, o CADE aprovou recentemente em Processo autônomo, que correu "em apartado", um Ato de Concentração das Empresas que “venceram” a Concorrência do lixo em São Paulo - as mesmas das denúncias/representações - sem quaisquer restrições.

É acaciano que perderam os Conselheiros do CADE uma grande oportunidade de dar ao estado brasileiro um paradigma concorrencial de primeira qualidade. Perderam a chance de negar o ato e também de dar ao Brasil, a São Paulo e ao moderno direito da concorrência um entendimento tão específico e impecável como o que segue: “o prazo de 240 (duzentos e quarenta) meses, estimado para o Contrato de Concessão é elevado. Sob o aspecto antitruste, para que se observe uma maior competitividade no mercado relevante definido, urge que o poder concedente celebre contratos com menor durabilidade e de menor extensão geográfica. Deste modo, é necessária a sugestão à Prefeitura do Município de São Paulo de adequação de seus Contratos de Concessão em vigência, bem como os que vierem a ser celebrados, à menor duração e extensão geográficas possíveis, estimulando, portanto, a configuração de um mercado mais competitivo e pulverizado”.

Com um entendimento de tal valia e coragem administrativa, estariam propiciadas algumas inovadoras e saudáveis decorrências legais: o respeito ao pacto federativo e a obrigação do estado em se curvar aos ditames concorrenciais, o que, no caso típico, resultaria numa economia de bilhões para a cidade de São Paulo e que talvez até implicasse na condenação do certame e na conseqüente nulidade dos contratos firmados. Embora seja esta a opinião democrática e particular do autor, sempre crítico e vigilante, a ausência da tomada de consciência sintomática pelo CADE, em suas decisões, de clareza solar no exemplo adotado, desperta profundas dúvidas sobre a atual coerência e eficácia do sistema. É natural, portanto, que outras situações similares, inclusive na esfera privada, despertem a ira e a indignação de empresas atingidas pelas decisões do CADE, por terem sido “politicamente influenciadas” ou “covardemente postergadas” – o que se chama, no futebol, de “tapetão”! E que ninguém gosta, a não ser o dono do tapete.

E mais, costuma-se dizer que nos países democráticos de primeiro mundo “o telefone não toca”. No Brasil, deveria ser é retirado do gancho! Talvez a atual reforma que se pretende no SBDC seja um grande momento para afastar até a possibilidade da influência política em seus processos e em suas decisões. A política somente pode ir até a manufatura final da lei, não podendo coexistir na sua aplicação. Isto é o que dará a segurança jurídica ao sistema, aos mercados e aos consumidores. Se assim for, até a Nestlé, a Braskem, a Schincariol, todo o setor agropecuário nacional, etc... poderiam ter seus executivos dormindo em paz, resignados por terem finalmente obtido a sua segurança jurídica no Tribunal Administrativo, não precisando provar, de forma quase compulsória ou obrigatória, seus pleitos junto ao Poder Judiciário.

Conclusão

Espera-se que os atores e os espectadores do Direito da Concorrência no Brasil não se permitam míopes ou deixem, de maneira inercial, que se apresente um surpreendente show de demônios num teatro de sombras para o progresso concorrencial brasileiro. Considere a sociedade brasileira que, após a abertura das cortinas, não se costuma devolver os ingressos.

Enfim, as anotações feitas pelo autor pretendem o debate democrático, desnudando algumas intenções de Governo, que entende como camufladas e apontando falhas que precisam ser corrigidas, não pretendendo se ater ao formalismo do texto do anteprojeto de lei ou academicamente enfrentá-lo. Nem são estas todas as suas notas, mas são por hora suficientes, em que a reforma do SBDC ainda não existe formalmente no mundo jurídico nacional, sendo mero anteprojeto oficioso. Embora as novas e velhas distorções do SBDC apontadas neste artigo pareçam óbvias, o governo brasileiro costumeiramente se esquece de obviedades e da vontade de seus eleitores, assim como vimos na edição da MP 232. Nunca é demais lembrá-lo, especialmente, caso deseje o Brasil ter concorrência de verdade e não a continuação de uma brincadeira de concorrência entre poucos amigos. Para isto, é necessário que se conheça e se afastem alguns demônios que rondam a boa vontade de nosso governo, num show em que nós somos os que escolhemos a peça e pagamos pelos ingressos. O céu não pode esperar.

Revisão e edição: Renata Appel