Paradoxalmente, a maior segurança jurídica que se obtém com a previsão expressa de um direito em lei pode acabar revertendo em injustiças dispensáveis, isso devido a um dilema jurídico clássico: a questão de que textos novos de lei podem ter função modificadora (criam novos direitos) ou interpretativa (simplesmente confirmam que determinados direitos já existiam no sistema).

Essa peculiaridade do processo de interpretação de normas vem à tona novamente agora com a edição da Medida Provisória nº 413/2008, cujo artigo 5º previu que as retenções da contribuição ao PIS e da Cofins que se revelarem excessivas podem ser restituídas ou, ainda, compensadas com uma variedade de outros tributos federais. Surge então a pergunta: trata-se de um direito novo concedido aos contribuintes, ou tal direito já existia anteriormente e a MP 413 pretende apenas eliminar eventuais controvérsias a esse respeito?

O problema decorrente da intervenção da MP 413 neste aspecto é o de nitidamente tratar o direito à restituição/compensação como algo novo, deixando pouco espaço para a argumentação quanto a uma eventual função interpretativa da MP neste ponto. Tanto é assim, que a própria MP disciplina o tratamento dos valores retidos de PIS/COFINS nos períodos pretéritos, sugerindo que, antes, tal direito inexistia.

É verdade que, em vista do sistema legislativo anteriormente vigente, havia incertezas dos contribuintes quanto ao direito à compensação das retenções de PIS/Cofins que extrapolavam os valores devidos mensalmente. Essas dúvidas acentuaram-se tanto com as dificuldades operacionais (o programa PER/DCOMP não permitia o envio eletrônico de tais informações, restando a opção de solicitação por formulário em papel) quanto com a edição de soluções de consulta da Receita Federal (especialmente a Solução de Divergência Cosit nº 8/2007) que declararam que excessos de retenção não eram "pagamento indevido ou a maior" e, na falta de previsão legal, não podiam ser objeto de compensação com outros tributos.

Acontece que há diferentes regimes de retenção de PIS/Cofins e tais soluções de consulta atentavam apenas para as situações de pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública a pessoas jurídicas fornecedoras de bens ou serviços (retenção disciplinada no artigo 64 da Lei nº 9.430/96). É importante destacar que as negativas de compensação não foram dadas no contexto das retenções efetuadas entre pessoas jurídicas de direito privado (artigo 30 da Lei nº 10.833/2003), nem tampouco daquelas retenções efetuadas nos setores automotivo e de autopeças (Lei nº 10.485/2002). Para essas situações havia também soluções de consulta da Receita Federal (inclusive da 8ª Região Fiscal), que confirmavam o direito à restituição ou compensação com outros tributos.

A diferença de tratamento se justifica: no caso das retenções feitas por órgãos públicos, há restrição expressa da legislação pertinente (artigo 64 da Lei nº 9.430/96), determinando que os valores retidos somente poderiam ser compensados com tributos da mesma espécie. Inexistindo tal obstáculo nas outras formas de retenção, não havia motivo para negar o direito à recuperação dos valores antecipados de PIS e Cofins que se revelavam indevidos. Agora, ao disciplinar o direito à compensação indistintamente (sem considerar as diferenças dos diferentes regimes de retenção), a MP 413 beneficia os contribuintes que recebem pagamentos do Poder Público (que antes não tinham tal direito), porém cria uma situação de incerteza para os contribuintes sujeitos às demais formas de retenção de PIS e COFINS, uma vez que estes, como visto, não estavam restritos neste seu direito à restituição/compensação (e podem passar a ver indeferidas ou questionadas as compensações efetuadas no passado).

Afastada a hipótese de que esta medida conjuga-se àquelas voltadas a recuperar recursos para o orçamento, parece haver meios mais razoáveis para a resolução da questão das retenções de PIS e Cofins. Se a intenção é a de criar uma benevolência para o primeiro grupo de contribuintes (afastando a restrição citada acima) e resolver eventuais controvérsias quanto ao direito de compensação do 2º grupo de contribuintes, equiparando os regimes jurídicos de ambos, duas medidas simples e adequadas para a obtenção deste resultado seriam:

(i) a revogação do § 4º do artigo 64 da Lei nº 9.430/96 (retenções efetuadas por órgãos públicos) para retirar a proibição de compensação com outros tributos; e

(ii) a devida regulamentação do direito à compensação pertinente às demais formas de retenção de PIS/Cofins (mediante a edição de ato interpretativo infra-legal, adequação do programa PER/DCOMP etc.).

A técnica legislativa empregada no caso concreto gera o contra-senso infeliz de que, ao se procurar conferir maior solidez ao direito de compensar excessos de retenções na fonte de uma maneira geral, afronta-se o direito pré-existente dos contribuintes sujeitos a regimes específicos de retenção desses tributos, em contrariedade até mesmo às manifestações concordantes emitidas pelo próprio Poder Executivo.

Revisão e edição: Renata Appel