Não é de hoje que as Fundações de Direito Privado, criadas para exercer atividades para as quais o Estado deveria se preocupar, tais como educacional, cultural, saúde etc., convivem com incerteza no que se refere à incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins sobre as receitas provenientes de suas atividades. Referida incerteza é tamanha que, no 1º Congresso Nacional sobre Fundações, realizado recentemente e com enorme competência por parte do Dr. Airton Grazioli, curador de Fundações de São Paulo, um dos pontos discutidos por seus participantes foi exatamente sobre estar ou não as receitas obtidas pelas Fundações ora tratadas, isentas da Cofins.

A dúvida atualmente existente pelas fundações de direito privado, decorre dos seguintes fatos:

1. a edição da Medida Provisória nº 1.807-6, de 29/6/1999, atualmente em vigor sob o nº 2.158-35/01, a qual, conforme previsão contida em seu artigo 13, inciso VIII, e artigo 14, inciso X, isentou da cobrança da Cofins a totalidade das receitas relativas às atividades próprias das fundações de direito privado de fins não lucrativos; e

2. o entendimento emanado pela Secretaria da Receita Federal por meio do §2º do artigo 47, da Instrução Normativa nº 247/2002 da Instrução Normativa nº 247/2002 que de forma arbitrária restringiu a isenção ora tratada, estabelecendo que são isentas da Cofins apenas as receitas advindas das atividades próprias dessas fundações e que se considera receitas derivadas das atividades próprias somente aquelas decorrentes de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades.

Em que pese o entendimento demonstrado pelo Fisco Federal, por meio da referida instrução normativa, como demonstraremos a seguir, os contribuintes não podem aceitar passivamente o entendimento fiscal como verdade absoluta, sem questionar seus fundamentos e motivos. Neste sentido, vale dizer que existem diversos argumentos a serem levantados visando à contestação do entendimento fiscal, dentro os quais, a questão do que vem a ser atividade própria de uma fundação e ainda o fato de tratarmos aqui de uma norma de isenção, que jamais poderia ter seus benefícios restritos por meio de instrução normativa ou qualquer outro ato inferior à norma que instituiu a isenção.

Especificamente sobre a questão da restrição imposta para a isenção, vale dizer que o artigo 176 do C.T.N. estabelece que a isenção deve ser veiculada por lei, sendo certo que a mesma norma que a instituiu deve conter todos os elementos necessários para sua aplicação, não se admitindo que normas posteriores ou atos da administração fazendária, restrinjam sua aplicação.

Partindo deste entendimento, temos que, salvo para aqueles casos que a própria norma isentante estabelece e delimita as prescrições necessárias para sua aplicação, não há como admitir que a medida provisória ou lei ordinária que estabeleceu determinada isenção seja revogada ou alterada por uma instrução normativa, como ocorreu de forma irresponsável com a questão da Cofins para as fundações de direito privado.

Neste contexto, certo é que a referida instrução normativa restringiu de forma sorrateira a aplicação da isenção da Cofins para as fundações de direito privado, ferindo de forma frontal um dos mais importantes princípios constitucionais de nosso ordenamento, o da legalidade previsto no artigo 5º, II e 150, I da nossa Constituição Federal.

Referidos artigos estabelecem respectivamente que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, e que é vedado à União exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Assim, a interrupção ou a restrição de determinada isenção, além de representar uma obrigação nova ao contribuinte, também significará a exigência de tributo que estava desobrigado a recolher. A restrição da isenção ora tratada só poderia ser feita por norma de igual hierarquia que a instituiu.

Em outras palavras e a despeito das explanações acima, o fato é que, por meio de instrumento indevido, a Secretaria da Receita Federal tentou alterar uma norma isentante (MP nº 2.158-35/01) por meio de instrução normativa. Outrossim, é de suma importância citarmos que outro argumento a ser utilizado pelas fundações na luta contra este tipo de desrespeito é o de que as normas tributárias que concedem isenção, por seu caráter excepcional, devem ser interpretadas de forma literal, sem qualquer alargamento do conteúdo do texto legal.

Dessa forma, se previsto na lei que as receitas provenientes das atividades próprias das fundações estão isentas do pagamento da Cofins, e todas aquelas atividades descritas em seu estatuto social são atividades necessárias para o fim da fundação, não há que se falar na tributação da receitas decorrentes dessas atividades. A conclusão que temos é no sentido de a Cofins não ser devida sobre as receitas decorrentes das atividades descritas no estatuto social das fundações de direito privado relacionadas diretamente aos fins que se destinam.

E foi justamente seguindo este raciocínio que, no recentemente, o escritório Miguel Neto Advogados, por meio de seus advogados tributaristas (João Felipe de Paula Consentino e Valéria Zotelli), abriu precedente importantíssimo, visando acabar de vez com a incerteza sobre a questão. Ao analisar os argumentos discutidos na ação proposta perante a Justiça Federal de São Paulo, o juiz responsável pela demanda julgou a questão de forma favorável para uma Fundação de Direito Privado de fins não lucrativos, desonerando-a da Cofins sobre as receitas provenientes das atividades previstas em seu estatuto social, exercidas com a finalidade de gerar recursos para sustentabilidade da instituição.

Embora esta questão da exoneração da Cofins possa parecer óbvia, como demonstrado na instrução normativa editada pela administração federal, não é desta forma que o Fisco Federal trata o assunto. Para a Receita Federal, apenas as receitas provenientes das doações e contribuições de membros estariam desoneradas da Cofins, devendo todas as receitas provenientes das atividades exercidas pelas fundações serem tributadas pela Cofins. Diante do entendimento demonstrado pela Receita Federal e do recente precedente mencionado neste artigo, aberto recentemente no judiciário, certo é que todas aquelas fundações que se sentem inseguras sobre a questão devem socorrer-se ao judiciário para ter seu direito garantido.

Revisão e edição: Renata Appel