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Covid-19 e Direito do Consumidor: revisão contratual, externalidades e perspectivas
   
     
 


03/04/2020

Covid-19 e Direito do Consumidor: revisão contratual, externalidades e perspectivas
Artigo de Geovanne Lucas Silva Ribeiro, advogado no contencioso cível do escritório Giamundo Neto Advogados

É de conhecimento público o alarmante cenário econômico e social causado pela pandemia de Covid-19, justificando a necessária comunhão de esforços entre União, estados, municípios e a sociedade em geral, com o objetivo de atenuar os efeitos da crise sanitária que se apresenta, sem perder de vista a crise econômica que se aproxima. 

Especificamente no tocante às medidas que vêm sendo adotadas pelo Poder Público, preocupa os efeitos das diversas restrições que impactam direta e negativamente a atividade empresarial, a exemplo da implantação de medidas de isolamento social e recentes determinações para suspensão de obras e serviços e limitação do funcionamento de estabelecimentos comerciais. 

Por consequência da fragilização da atividade empresarial, emergem-se grandes desafios aos contratos de consumo, seja pela substancial alteração das circunstâncias fáticas que motivaram a decisão de contratar e a composição do preço, seja pela influência de fatores externos, como os mencionados atos de governo, que acabam por impedir ou dificultar a execução total ou parcial do contrato ou reduzir a utilidade do bem ou serviço. 

Essa circunstância agrava o já intricado desafio brasileiro de equacionar a sobrevivência e desenvolvimento de empresas com a proteção ao consumidor, missões igualmente importantes aos olhos da Constituição Federal de 1988. 

De um lado, é notório que o ordenamento jurídico brasileiro lança sobre o consumidor a presunção de hipossuficiência perante o fornecedor, a justificar a possibilidade de intervenção do Estado nas relações entre eles travadas. Esse fenômeno, que se designa “dirigismo contratual”, sustenta o elevado índice de revisões judiciais de contratos de consumo por tribunais estaduais Brasil adentro. 

De outro lado, a valorização da livre iniciativa pela Constituição Federal traduz o reconhecimento de que a empresa, enquanto instituição fundamental no contexto capitalista, comporta interesses de múltiplos entes e setores relevantes, categorizados pela moderna teoria da administração como “stakeholders externos”, incluindo fornecedores, trabalhadores, Estado-Fisco, membros da comunidade onde a empresa se instala, e, por certo, os próprios consumidores. 

Reconhecido que a racionalidade pós-moderna deslocou a preservação da empresa para o patamar de interesse público, é certo que, em tempos de Covid-19, a revisão de contratos de consumo demanda o redobro de cautela e sensibilidade por parte dos órgãos administrativos e judiciais, sob pena de agravamento da sustentabilidade empresarial e potencialização da iminente crise econômica. 

Cite-se, a título exemplificativo, o setor turístico, provavelmente o mais rapidamente impactado pelos efeitos da pandemia. Entre os meses de janeiro a novembro de 2019, o índice de atividades turísticas no Brasil cresceu 2,6%, conforme Pesquisa Mensal de Serviços (PMS) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Contudo, em decorrência do fechamento de aeroportos, cancelamentos de voos e suspensão das atividades e de deslocamento em muitas unidades da Federação, assistiu-se o drástico comprometimento da sustentabilidade empresarial de hotéis e agências de viagens. 

A demonstrar os impactos da crise no setor para a economia do País, apura-se que a atividade turística respondeu por aproximadamente 8% do Produto Interno Bruto (PIB) e por 6,9 milhões de empregos — que corresponde a 7,5% do total de trabalhos gerados no país, em 2018. 

Em resposta à crescente alta de conflitos consumeristas no contexto da pandemia, a Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), as Fundações de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCONs) e outros órgãos integrantes do Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor, fomentam a utilização de meios autocompositivos como a negociação e a mediação, com objetivos voltados à preservação dos contratos e mitigação dos danos à atividade empresarial. 

Nesse sentido, observa-se uma grande campanha governamental de incentivo ao cadastro de empresas junto à plataforma “consumidor.gov.br” — um canal eletrônico de mediação que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas em busca de soluções alternativas e consensuais de conflitos de consumo. 

Trata-se de serviço público e gratuito de estímulo à celebração de acordos que, se bem utilizado por empresas e consumidores, tem o efetivo condão de reduzir os ônus decorrentes da judicialização. 

Outro fato relevante é que o Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), o Ministério Público Federal (MPF), o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) já se manifestaram pelo enquadramento da Covid-19 como evento de “força maior”, apto a excluir ou atenuar a responsabilidade do fornecedor nos termos artigo 393 do Código Civil. 

O Código de Defesa do Consumidor, fundado na teoria do risco da atividade, estabeleceu, para os fornecedores, como regra geral, a responsabilidade civil objetiva. A despeito de não existir previsão expressa da força maior no rol de hipóteses elencadas no artigo 14 §3º do CDC, a jurisprudência pátria sedimentou entendimento no sentido de que tal excludente é aplicável aos contratos de consumo. 

A esse respeito, na oportunidade do julgamento do REsp nº 120.647-SP, o eminente ministro Eduardo Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, assinalou que “o fato de o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocados.” 

Com efeito, diante de um contrato materialmente impactado pela Covid-19, se demonstrada a inexistência de relação dos eventos com a atividade do fornecedor, e sendo estes estranhos ao produto ou serviço, estar-se-á, via de regra, diante da caracterização de força maior. 

Partindo da premissa de que os efeitos da Covid-19 são alheios à vontade das partes, e atentos à necessidade de atenuação dos prejuízos à atividade empresarial, a SENACON e os PROCONs estaduais vêm orientando consumidores e fornecedores no sentido de (i) estimular o aditamento de contratos por meio da entrega do produto ou à prestação do serviço de forma alternativa, sem custos adicionais; (ii) garantir ao consumidor que, nos casos em que não houver outra possibilidade, seja viabilizado o cancelamento do produto ou serviço, com a restituição parcial ou total dos valores devidos, mas com possibilidade de ampliação do prazo de pagamento pelo fornecedor; (iii) sejam adotadas sistemáticas de reembolso que preservem o direito do consumidor mas não comprometa economicamente a atividade empresarial. 

Para melhor visualização, seguem aqui, sintetizadas, algumas das recentes medidas adotadas por órgãos ligados ao Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor: 

a) Serviços aéreos e turísticos

Em 20/03/2020 foi celebrado Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) assinado pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), Ministério Público Federal (MPF) e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) com a Associação Brasileira das Empresa Aéreas (Abear), com vigência até 19/03/2021, podendo ser prorrogado em razão de eventual manutenção do cenário epidêmico nacional ou pandêmico mundial, contendo regramentos acerca do cancelamento de voos nacionais e internacionais em razão da pandemia de Covid-19.

Ajustou-se a possibilidade de remarcação de voos operados no período compreendido entre 01/03/2020 e 30/06/2020, por uma única vez, respeitada a mesma origem e destino e o enquadramento temporal (alta ou baixa temporada), para qualquer período dentro do intervalo de validade da passagem, sem a cobrança de taxa de remarcação ou diferença tarifária; 

Estabeleceu-se a possibilidade de cancelamento de passagens para voos nacionais e internacionais, operados no período compreendido entre 01/03/2020 e 30/06/2020, sem aplicação de taxas ou multa, mediante conversão em crédito para utilização junto à companhia ou empresas parceiras, com validade de 1 ano. 

Em caso de solicitação de reembolso por parte do consumidor, as companhias aéreas signatárias do TAC poderão aplicar as multas e taxas contratuais decorrentes do cancelamento e o valor residual será reembolsado em até 12 meses. 

Por fim, restou entabulada a exclusão da responsabilidade da companhia aérea pela assistência material ao consumidor (prevista na Seção III da Resolução nº 400/2016 da Anac) nos casos de passageiros impactados por atrasos ou cancelamentos voos decorrentes do fechamento de fronteiras que impeçam as companhias aéreas de manterem seus voos para a localidade afetada pela Covid-19. 

b) Setor automobilístico 

Em nota publicada em 19/03/2020, a SENACON alertou as empresas quanto à necessidade de contínuo reporte das campanhas de recall ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), de acordo com o que determina a Portaria n° 618/2019, a qual estabelece em seu artigo 3º que “o fornecedor que, posteriormente à introdução do produto ou serviço no mercado de consumo, tiver conhecimento da sua nocividade ou periculosidade, deverá comunicar o fato, no prazo de dois dias úteis”. 

Em atenção às medidas de isolamento social, recomendou-se, também, a avaliação da possibilidade de apresentação de novas campanhas de recall em duas etapas e readequação de companhas antigas, tudo com o objetivo de evitar que os consumidores sejam estimulados a sair de casa enquanto perdurar o cenário de pandemia.  

c) Serviços educacionais

Em Nota Técnica divulgada em 25/03/2020, a SENACON recomendou que consumidores evitem o pedido de desconto de mensalidades a fim de não causar um desarranjo nas escolas que já fizeram sua programação anual — o que poderia até impactar o pagamento de salário de professores, aluguel, entre outros custos e despesas. 

Orientou, ainda, que as entidades de defesa do consumidor busquem tentativas de conciliação entre fornecedores e consumidores no mercado de ensino para que ambos cheguem a um entendimento no sentido de garantir a prestação dos serviços (oferta de ferramentas online e/ou recuperação das aulas, entre outras), sem que haja judicialização do pedido de desconto de mensalidades, possibilitando a preservação do contrato. 

Adiante, em 27/03/2020, houve a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) assinado pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública em parceria com o Ministério Público Federal, com representantes das agências da categoria econômica representativa dos fornecedores de serviço de intercâmbio, com vigência até 10/03/2021, podendo ser prorrogado em razão de eventual manutenção do cenário epidêmico nacional ou mundial; 

Ajustam a possibilidade de remarcação de pacotes de intercâmbio, sem custo adicional para o consumidor, em uma única oportunidade, para um período de 24 meses, contados da data original, respeitadas as demais condições originalmente pactuadas; 

Em caso de cancelamento por iniciativa do consumidor, facultou-se à agência de intercâmbio que faça a retenção, a título de remuneração, de taxa de agenciamento no percentual de 15% cumulado com multa rescisória de 5% e 35%, a depender da data do embarque do aluno, com prazo para reembolso do valor residual em até nove meses, a contar da data de solicitação do cancelamento. 

Em linha gerais, a principal recomendação dos órgãos públicos ligados ao Poder Executivo é de que as empresas ofereçam flexibilidade e possibilidade de negociação com o consumidor e, de outra banda, sejam os consumidores estimulados à opção pelo aditamento do contrato, por meio da postergação, alteração ou conversão de valores em créditos para posterior utilização junto à contratada. 

Observa-se uma legítima preocupação das autoridades quanto à necessidade de se evitar cancelamentos e pedidos massificados de reembolso — o que viria a provocar um verdadeiro colapso generalizado no fluxo de caixa das empresas. 

Outrossim, é sempre recomendável que as empresas forneçam informações claras e precisas aos consumidores, principalmente no que diz respeito à eventual impossibilidade de execução contratual nos termos originalmente pactuados, sem se descurar do dever de mitigação de eventuais danos, a prevalecer, em qualquer hipótese, o princípio da boa-fé objetiva, fonte dos deveres de informação e lealdade, tão caros à legislação cível e consumerista. 

Para além de medidas legislativas, o enfrentamento dos impasses decorrentes da Covid-19 impõe aos órgãos administrativos e judiciais, ao se defrontar com demandas de revisão ou resolução de contratos do gênero, zelar pelo bem-estar do consumidor em sua condição peculiar, mas com redobro de cautela no que diz respeito à preservação da saúde econômico-financeira da empresa fornecedora. 

Isso implica no necessário policiamento e reprimenda de comportamentos oportunistas por parte de consumidores. O papel dos órgãos administrativos e judiciais ganha ainda mais relevo no contexto atual, tanto em razão do já registrado aumento de demandas revisionais, quanto da potencial geração de externalidades negativas para a atividade empresarial e o dever das autoridades públicas de prevê-las e atenuá-las (artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). 

Tais autoridades são desafiadas ao alcance de soluções justas e economicamente racionais — o que demandará minucioso trabalho de subsunção normativa e adoção de parâmetros objetivos de revisão contratual, máxime em virtude da opção metodológica do Código de Defesa do Consumidor por conceitos abstratos e que, pelo grau de abstração, confiam ao julgador elevada carga interpretativa, a exemplo de expressões como “excessivamente onerosas” (art. 6º, V), “manifestamente excessivas” (art. 39, V) e “desvantagem exagerada” (art. 51, IV). Igual cautela demandará a aplicação de institutos processuais como a inversão do ônus da prova em detrimento do fornecedor. 

Como é possível concluir, frente o delicado contexto econômico plantado pela Covid-19, a resposta para eventuais litígios em matéria consumerista demandará soluções ainda mais efetivas e, na medida do possível, menos atreladas ao dogma consumidor hipossuficiente e fornecedor hipersuficiente. A revisão de contratos de consumo deverá levar em conta não apenas os paradigmas normativos, mas também as externalidades econômicas da Covid-19 para a atividade empresarial como um todo. Afinal, em tempos de pandemia, crises financeiras de empresas não mais se prestam a supor má-administração, mas valentia.

Fonte: José Amaro (Marinho) - Exclusiva Assessoria de Imprensa
Autor: O autor
Revisão e edição: de responsabilidade da fonte
Autor da foto: Divulgação


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